想要解决困扰基层环境执法的诸多问题，首当其冲的就是要从思想上厘清不同环境法律之间如何适用问题，这里又有诸多层次，之前笔者曾在撰文探讨过新旧法律适用问题、一般法与特别法如何区别问题，此番进一步探讨如何处理上位法与下位法的适用问题。

　　如何认定下位法是否与上位法相抵触？

　　“下位法不得与上位法相抵触”原则首先是一个立法原则，是立法机关制定法律规范时应当遵循的原则。一般仅指“新下位法与旧上位法相抵触”，不包括“旧下位法与新上位法相抵触”。

　　最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）指出下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。

　　不过，上述归纳和列举也并不全面，需要对有些问题作进一步的分析。可以从法律规范的构成要素的角度对下位法是否与上位法相抵触作出认定：第一，适用条件的冲突；第二，权利义务的冲突；第三，对法律后果规定的冲突。

　　有哪五大适用规则？

　　规则一

　　“新下位法与旧上位法相抵触”的法律适用

　　“新下位法”与“旧上位法”在地域效力范围、调整对象等方面存在一定的交叉和重合。一旦认定“新下位法与旧上位法相抵触”，就否定了新下位法在调整该事项上的合法性，应选择适用上位法。

　　如《放射性污染防治法》（2003年10月1日起施行）第五十一条规定：“违反本法规定，未建造放射性污染防治设施、放射防护设施，或者防治防护设施未经验收合格，主体工程即投入生产或者使用的，由审批环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止违法行为，限期改正，并处五万元以上二十万元以下罚款。”

　　《建设项目环境保护管理条例》（2017年10月1日起施行）第二十三条第一款规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”

　　针对未建造放射性污染防治设施、放射防护设施，或者防治防护设施未经验收合格，主体工程即投入生产或者使用的违法行为，应适用“上位法”即《放射性污染防治法》第五十一条。

　　规则二

　　“新上位法优于旧下位法”规则

　　近几年我国环境法律法规修改频繁，当存在“新上位法与旧下位法冲突”时，应优先选择适用新上位法。

　　如《建设项目环境保护管理条例》第二十五条（2017年10月1日起施行）规定：“从事建设项目环境影响评价工作的单位，在环境影响评价工作中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门处所收费用1倍以上3倍以下的罚款。”

　　而《环境影响评价法》第三十二条第二、三款（自2018年12月29日起施行）规定：“接受委托编制建设项目环境影响报告书、环境影响报告表的技术单位违反国家有关环境影响评价标准和技术规范等规定，致使其编制的建设项目环境影响报告书、环境影响报告表存在基础资料明显不实，内容存在重大缺陷、遗漏或者虚假，环境影响评价结论不正确或者不合理等严重质量问题的，由设区的市级以上人民政府生态环境主管部门对技术单位处所收费用三倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，禁止从事环境影响报告书、环境影响报告表编制工作；有违法所得的，没收违法所得。编制单位有本条第一款、第二款规定的违法行为的，编制主持人和主要编制人员五年内禁止从事环境影响报告书、环境影响报告表编制工作；构成犯罪的，依法追究刑事责任，并终身禁止从事环境影响报告书、环境影响报告表编制工作。”

　　《环境影响评价法》第三十二条应该被优先适用。

　　“新上位法优于旧下位法”规则也有例外，如果旧下位法是严格法且执行该严格法与新上位法不矛盾的，应该优先适用旧下位法。

　　例如，省、自治区、直辖市人民政府对国家污染物排放标准中未作规定的项目，先行制定了地方污染物排放标准；后来国家污染物排放标准中也作了规定，但该地方污染物排放标准严于国家污染物排放标准。此种情况下，应当执行地方污染物排放标准。

　　规则三

　　“严格法优于基准法”规则

　　当下位法的规定比上位法规定的基准法更为严格时，在该严格的下位法效力范围内，应优先适用该严格法。

　　《立法法》虽然没有关于“严格法与基准法冲突”及其选择适用的相关规定，但优先适用该严格法是不言而喻的。例如，向已有地方污染物排放标准的区域排放污染物的，应当执行更为严格的地方污染物排放标准。

　　《行政处罚法》对实施行政处罚的时限没有作出规定。为督促生态环境主管部门及时调查环境违法行为，提高行政效率，《环境行政处罚办法》将办案期限定为自立案之日起3个月。生态环境主管办理环境行政处罚案件必须遵照这一更为严格的规定；否则，就是违法。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第九十六条规定，处理期限轻微违法，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”。人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。

　　规则四

　　“下位法优于上位法”规则

　　与“新下位法与旧上位法相抵触”时上位法优先适用规则和“新上位法优于旧下位法”规则所针对的情形不同，当下位法与上位法相一致时，应优先适用下位法。

　　例如，针对超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的违法行为，《大气污染防治法》第九十九条规定，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。

　　《河北省大气污染防治条例》第七十八条规定，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止排污或者限制生产、停产整治，并处十万元以上三十万元以下罚款；情节较重的，并处三十万元以上一百万元以下罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。

　　《河北省大气污染防治条例》为了贯彻执行《大气污染防治法》，就同一问题作出了更具体、更详细的规定，在河北省应当优先适用。

　　需要说明的是，“上位法高于下位法”规定的是“效力优先”；“下位法优于上位法”规定的是“适用优先”。前者解决的是上位法律规范的优先性，后者解决的是有效的法律规范在适用顺序上的优先性。所以，两者并不矛盾。

　　一般来讲，越是具体的、具有可操作性的规定就越具有适用的优先性。有的下位法体系性较强，不援引上位法规定不影响实际执行，此时可以不援引上位法的规定；有的下位法没有太强的体系性，需要与上位法结合起来，执行时需要一并援引上位法和下位法。

　　规则五

　　“变通法优于被变通法”规则

　　《立法法》第九十条规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”

　　虽然这些变通法是下位法，且与上位法不一致，但由于变通法是依法制定的，排斥了上位法的效力。变通法在其地域效力范围内优先适用。

　　如《深圳经济特区环境保护条例》第六十八条第一款第（三）项规定，违反本条例第三十六条第二款规定，不需要领取排污许可证的排污者，排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的，由生态环境主管部门责令限期改正，可以处一万元以上二万元以下罚款。

　　而按照《大气污染防治法》《水污染防治法》等法律的规定，超过污染物排放标准排放污染物的，由生态环境主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。

　　相对于《大气污染防治法》《水污染防治法》的规定来讲，《深圳经济特区环境保护条例》的规定属于变通规定，在深圳经济特区具有优先适用性。不需要领取排污许可证的排污者一般都是比较小的，笔者认为深圳经济特区这个规定很有合理性。